ICMS na conta de energia. Será que você está pagando mais que o devido?

Como já muito falado, principalmente em meados de 2015 e 2016, há suposta ilegalidade na cobrança da Taxa de Uso pelo Serviço de Distribuição – TUSD – e da Taxa de Uso pelo Serviço de Transmissão – TUST – na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, assunto que não ficou definido até hoje, gerando ainda grande dúvida nos contribuintes.

Basicamente, as taxas citadas acima se tratam do transporte da energia, desde as usinas geradoras até os centros de distribuição, e do centro de distribuição até a residência dos consumidores.

Vale destacar que, para incidir de fato o ICMS, o fato gerador é a circulação da “mercadoria”, ou seja, a energia elétrica a partir do momento em que é de fato consumida, e não o “serviço de transporte”, não devendo então incidir sobre as tarifas que dizem respeito a etapas anteriores ao fornecimento do produto.

Levando tudo isso em consideração, o STJ teria firmado entendimento que “a TUST e a TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS”.

Em razão da jurisprudência pacifica do STJ acerca da indevida cobrança do ICMS nas contas de energia, os consumidores/contribuintes de todo o Brasil passaram a ingressar com ações judiciais, tanto para cessar a cobrança do imposto sob as referidas taxas, quanto para reaver os valores pagos indevidamente.

Assim, choviam ações no judiciário, fosse Mandado de Segurança para cessar imediatamente a cobrança, fosse Ação Anulatória cumulada com Repetição de Indébito, a qual tem o fito de pôr fim à cobrança e determinar o ressarcimento em dobro dos valores pagos nos último 5 anos, contados da data do ajuizamento da ação, corrigidos monetariamente e com incidência de juros.

Todavia, toda essa euforia se aquietou em razão da suspenção desses processos em todo território nacional.

Os estados brasileiros começaram a se manifestar nas ações requerendo a suspensão das mesmas, fundamentando que a drástica redução no recolhimento do imposto, nos casos da interrupção da cobrança, já causaria um prejuízo inestimável, quem dirá nos casos de devolução dos valores pagos indevidamente pelo consumidor, cogitando até a possibilidade de quebrar os estados mais desfavorecidos.

Assim, o STJ começou a divergir no entendimento sobre o tema e, com o objetivo de padronizar a jurisprudência da Corte Superior, o tema fora remetido para julgamento de recurso repetitivo, prática usual, onde a Corte Superior escolhe os processos mais abrangentes e que mais se adéquam ao caso e, a partir do julgamento destes, o entendimento é pacificado e esses julgados servirão de orientação para as instâncias ordinárias da Justiça na solução de casos fundados na mesma controvérsia.

Ainda, há que frisar que, no início de julho, o Ministério Público Federal (MPF) apresentou parecer nos autos de um desses recursos repetitivos, opinando pela não inclusão dos valores referentes à TUST e à TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre a fatura de energia elétrica.

Resta ainda uma indagação importante a ser feita, caso o STJ decida pela legalidade da incidência do ICMS na TUST e na TUSD, como fica a situação daqueles contribuintes que tiveram a cobrança suspensa por força de decisão judicial? O Fisco vai querer reaver os valores “devidos e não pagos” durante esse período de suspensão?

A partir disso, caso a decisão do STJ seja no sentido de entender indevida a incidência da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS, o consumidor verá de fato a segurança em ingressar com as ações judiciais devidas.

Se assim não for, deverá o consumidor se conformar com o absurdo de ter que pagar o imposto sobre essas taxas, o que claramente não condiz com as diretrizes impostas sobre o ICMS?

• Juliana Favalessa Sampaio é advogada do escritório Thiago Dayan & Castilhos Advogados Associados